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Breve análise sobre o contrato individual de trabalho

Resumo: O presente estudo versa sobre o contrato individual de trabalho, buscando identificar os seus diversos aspectos e particularidades, demonstrando conceito, natureza jurídica, requisitos e características, elementos essenciais e a sua classificação. Para tanto, abordaremos a temática a partir de uma pesquisa bibliográfica com a Doutrina mais especializada sobre o tema.

Sumário: 1. Conceito. 2. Natureza jurídica. 3. Dos requisitos e características do contrato de trabalho individual. 4. Elementos essenciais do contrato de trabalho 5. Classificação dos contratos.

1. Conceito

Em um primeiro momento, verificamos que definir o conceito de contrato individual de trabalho, é matéria complicada, em razão de apresentar o trabalho humano, várias formas e de ser objeto de vários tipos de contrato, sendo que sua conceituação vai depender do autor que fala sobre o tema.

Para Orlando Gomes e Elson Gottschalk, ”: Contrato de trabalho é a convenção pela qual um ou vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não eventual, prestam trabalho pessoal em proveito e sob direção de empregador”.[1]

Já Amauri Mascaro Nascimento, entende que” a definição do contrato individual de trabalho depende da posição do intérprete em virtude da celeuma da natureza do vínculo que se estabelece”.[2]

Sergio Pinto Martins defende que o direito individual do trabalho é o segmento do Direito do Trabalho que estuda o contrato de trabalho e as regras legais ou normativas a ele aplicáveis.[3]

Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), através do seu art. N. 442, estipula o seguinte conceito ao contrato individual de trabalho:

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

O conceito dado pelo art. 442 da CLT, é constantemente criticado pela doutrina como afirma Orlando Gomes e Elson Gottschalk: “O conceito formulado neste artigo é tecnicamente insustentável. Dizer que contrato corresponde à relação jurídica que o informa importa redundância. Todo contrato é o aspecto subjetivo da relação, com ela se confundindo, consequentemente A dissociação entre as duas ideias é uma pura abstração do espírito. Portanto, a correspondência é logicamente necessária, tendo sido redundantemente salientada pelo legislador”.[4]

Da mesma opinião compartilha Marcelo Moura, para quem “Trabalho é designação abrangente que se refere a toda relação jurídica cujo objeto é uma obrigação de fazer. Já́ o contrato de trabalho diz somente respeito à atividade do empregado. Daí́ por que procede a crítica segundo a qual o nome mais adequado seria “contrato de emprego”, que melhor indica o objeto deste tipo de pacto. Portanto, contrato de trabalho é o negócio jurídico no qual sobressai o ajuste de vontades, em que uma pessoa física põe sua mão de obra à disposição de outra pessoa física ou jurídica, ou ente sem personalidade, de forma pessoal, não eventual, onerosa e subordinada, sem determinação de prazo ou por prazo determinado”.[5]

2. Natureza jurídica

A natureza jurídica do contrato individual de trabalho é dividida em duas posições antagônicas, pela maioria da doutrina, quais sejam, as dos contratualistas e a dos acontratualistas.

Para os contratualistas, o vínculo jurídico entre empregados e empregadores, seria resultado de uma manifestação vontade, bilateral, que se aperfeiçoaria através do contrato.

Marcelo Moura defende que “Para os contratualistas modernos a manifestação de vontade, livre e consciente, é elemento essencial à formação do contrato de trabalho. A vontade existe ainda que para o empregado aderir ou rejeitar, no todo ou em parte, as condições contratuais muitas vezes impostas pelo empregador, diante de sua superioridade econômica”. [6]

Sobre as Teorias contratualistas tradicionais Mauricio Godinho Delgado Afirma que “ As correntes contratualistas foram pioneiras na busca da explicação a acerca da natureza jurídica da relação de emprego. Em sua primeira fase, tais correntes, como é natural, mantiveram-se profundamente aprisionadas por uma ótica civilista no exame do novo fenômeno, insistindo em assimilar a relação de emprego as figuras clássicas de contratos, típicas a teorização imperante no Direito Civil.[7]

A Teoria contratualistas moderna para Mauricio Godinho Delgado seria “a relação jurídica de emprego é, como visto, um fenômeno historicamente novo. Foi construído a partir de supostos reunidos com a ruptura da sociedade servil do feudalismo europeu (notadamente o trabalho livre, como já estudado) e com o mecanismo original de conexão do trabalhador ao sistema produtivo – a subordinação (em contrapartida a sujeição, própria as relações servis e escravas).

Para os acontratualistas, a empresa é uma instituição, e por esse motivo teria normas estatutárias que regulariam as relações de trabalho. Dessa forma, as relações de emprego não seriam regidas por normas contratuais, ao contrário, seriam regidas por normas estatutárias.

Já a em relação a Teoria acontratualistas, Marcelo Moura ensina “Segundo os acontratualistas, a prestação de serviços, independentemente da manifestação de vontade, é o traço característico da relação de emprego.[8]

Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante destacam as Teorias da relação de trabalho e a institucionalista.

Em relação a Primeira Teoria os autores afirmam que “Na relação de trabalho, o ponto de destaque está na assertiva de que a relação jurídica empregatícia é uma situação jurídica objetiva. Vale dizer, o simples fato da prestação de serviços (relação fática) é mais do que suficiente para se ter uma relação jurídica empregatícia, gerando, assim, direitos e obrigações na órbita jurídica do empregado e do empregador. Não se indaga a respeito de um ato de vontade. O empregador está inserido no universo da empresa. Já em relação a segunda teoria Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante afirmam que “Para os adeptos da teoria institucionalista, a empresa é vista como uma instituição (um ente coletivo originário a partir de um agrupamento consciente ou de uma necessidade dos indivíduos, mas não de uma vontade autônoma do tipo contratual). As instituições são criações que se formam na vida em sociedade e que tendem a ser perene, atuando como ícones de referência para os indivíduos. Nesse prisma, a empresa, como instituição, seria a representação de um ente coletivo na qual se tem a inserção do empresário e de seus colaboradores (os empregados). Não se indaga a respeito do aspecto contratual, e sim da inserção do trabalhador, como empregado, no universo da empresa, que o admite, remunera e dirige a prestação pessoal de seus serviços”.[9]

Outra teoria que é defendida por parte da doutrina é a teoria mista. Segundo Sergio Pinto Martins a teoria mista ou teoria da concepção tripartida do contrato de trabalho teria três elementos essenciais:

a) Haveria um contrato preliminar destinado a futura constituição da relação de emprego, devendo o trabalhador se apresentar em determinada data e o empregador permitir o trabalho;

b) Relação de inserção na empresa. O trabalhador iria se inserir na empresa, cumprindo o contrato de trabalho;

c) O acordo de vontades, estabelecido pelo contrato, em que seriam estabelecidas as condições de trabalho.

Sergio Pinto Martins explica que “Essa teoria tem concepção contratual, ainda que se possa fazer a subdivisão acima mencionada. Afirma-se que o contrato preliminar estaria inserido no contrato de trabalho ou seria uma das cláusulas do pacto laboral.[10]

3. Dos requisitos e características do contrato de trabalho

Consensualidade

Marcelo Moura nos lembra que “O contrato de trabalho decorre do ajuste de vontades entre empregado e empregador, inevitável, assim, sua definição como um negócio jurídico consensual”. O mesmo autor continua afirmando que “A existência de normas de ordem pública, que aderem automaticamente ao contrato de trabalho, limitando a manifestação de vontade de empregado e empregador, não descaracteriza sua consensualidade. A imperatividade das normas que garantem o mínimo necessário para a manutenção da dignidade humana do trabalhador, impostas pelo Estado, por meio da lei, é da própria índole do direito do trabalho. São exemplos destas normas as que impõem o salário mínimo, as que preservam as condições de segurança no trabalho e as que impedem a negociação quanto aos intervalos de descanso”.[11]

Negócio jurídico de direito privado

Os interesses jurídicos que são objetos do contrato de trabalho o caracterizam como de direito privado. Mesmo quando o contratante é o Estado, este não pratica atos de império, mas sim de gestão, negociando com o empregado sem as prerrogativas inerentes às pessoas de direito público.

Sinalagmático

O contrato individual de trabalho é conhecido como sendo um contrato bilateral ou Sinalagmático, porque implica no cumprimento de obrigações recíprocas entre as partes.

Marcelo Moura lembra que “O contrato de trabalho é composto por cláusulas contratuais recíprocas e que se equivalem juridicamente. Esta retributividade é analisada em seu conjunto e não cláusula a cláusula. Não fosse assim, o desequilíbrio inerente a alguns fenômenos contratuais trabalhistas, como a interrupção contratual (salário sem trabalho), descaracterizaria o sinalagma”.[12]

Para Sergio Pinto Martins “E bilateral o contrato de trabalho, por ser celebrado apenas entre duas pessoas, o empregado e o empregador. Não existe a participação de um terceiro nessa relação”.[13]

Personalíssimo

Também conhecido como intuito personae, esse elemento, estabelece que o prestador de serviços não poderá se fazer substituir por outro, enquanto estiver prestando os serviços acordados em contrato. Se por algum motivo o empregado se fazer substituir por outrem, o contrato perdera seu caráter de pessoalidade, descaracterizando dessa forma a relação de emprego.

Marcelo Moura afirma que “O contrato de trabalho é personalíssimo quanto à figura do empregado. A obrigação de trabalhar é assumida por um indivíduo especificamente considerado, mesmo que este não possua qualidades especiais. Considerando-se a continuidade do contrato de trabalho, eventual substituição da mão de obra resulta em novo vínculo de emprego, de caráter temporário, com o substituto. A novação subjetiva (modificação de sujeito do contrato) só́ é permitida quanto ao empregador, ainda assim quando não caracterizar fraude ou violação a interesses trabalhistas”.[14]

Já para Mauricio Godinho Delgado, “E essencial a configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. A relação jurídica pactuada – ou efetivamente cumprida – deve ser, desse modo, intuito personae com respeito ao prestador de serviço, que não poderá, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados. Verificando-se a pratica de substituição intermitente – circunstancia que torna impessoal e fungível a figura especifica do trabalhador enfocado, descaracteriza-se a relação de emprego por ausência de seu segundo elemento fático-jurídico.[15]

No entendimento de Sergio Pinto Martins na pessoalidade “O contrato de trabalho é intuito personae, ou seja, realizado com certa e determinada pessoa. O contrato de trabalho em relação ao trabalhador é infungível. Não pode o empregado fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena de o vínculo formar-se com a última. O empregado somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de trabalho em que o trabalhador seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, no caso, prestação de serviços, empreitada etc.”.[16]

Trato sucessivo

O contrato de trabalho é mantido com relações de “débito e crédito” permanentes. As obrigações e direitos de ambos os sujeitos da relação de emprego se repetem, continuamente, durante a vigência do contrato.

Orlando Gomes e Elson Gottschalk afirmam “Diz-se de trato sucessivo ou de duração o contrato cujas obrigações se não extinguem com a prática de um simples ato”.[17]

Mauricio Godinho Delgado defende que “Nesse sentido, para que haja relação empregatícia é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico. A continuidade da prestação (antítese a eventualidade) é, inclusive, expressão acolhida pela Lei n.5.859/72 (lei do trabalho doméstico), que se refere a serviços de natureza continua”.[18]

Contrato de atividade

Marcelo Moura define contrato de atividade através de seu o objeto qual seria do contrato de trabalho, a obrigação principal assumida pelo empregado consiste num facere (fazer), numa atividade humana. Este fazer se distingue dos demais tipos de contratos de atividade.

Para um maior entendimento Marcelo Moura cita Octavio Bueno Magano: “Sucede que ele não é o único contrato de atividade, pois convive ao lado do mandato, do depósito, da empreitada e de outros, pertencentes ao mesmo gênero. Deles, contudo, se distingue por corresponder a uma facienda necessitas, em que a atividade não constitui apenas uma prestação obrigacional, mas a prestação principal. O fazer, portanto, é o núcleo da relação de emprego, sua essência, o objeto do contrato de trabalho. O ajuste de vontades dá origem ao contrato de trabalho, mas este não se aperfeiçoa sem o trabalho”.[19]

Onerosidade

Onerosidade dentro do contrato de trabalho é entendida como sendo o recebimento de remuneração pelo empregado, em retribuição aos serviços prestados ao empregador. Existem várias formas de remuneração sendo a mais comum o salário.

Trata-se de um contrato bilateral, em que uma das partes é responsável pela prestação dos serviços, e a outra se compromete através da contraprestação pecuniária. E um contrato em que é essencial as figuras do empregado e de empregador para que haja, uma reciprocidade de obrigações.

Para Orlando Gomes e Elson Gottschalk o “contrato de trabalho é oneroso porque os contraentes auferem vantagens recíprocas, recebendo cada qual o equivalente do que dá. Esta presumida equipolência de prestações atribui-lhe o caráter de contrato comutativo. A onerosidade é da essência do contrato de trabalho”. [20]

Ainda discorrendo sobre a onerosidade Orlando Gomes e Elson Gottschalk afirmam que “Se a prestação de serviço for gratuita, o contrato não será́ de trabalho, na acepção técnica e restrita dessa expressão, não havendo, pois, contrato de trabalho sem salário”. [21]

Já no entender de Mauricio Godinho Delgado “A relação empregatícia é uma relação de essencial fundo econômico. Através dessa relação sócio-jurídica é que o moderno sistema econômico consegue garantir a modalidade principal de conexão do trabalhador ao processo produtivo, dando origem ao largo universo de bens econômicos característicos do mercado atual. Desse modo, ao valor econômico da força de trabalho colocada a disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em beneficio obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é, o complexo de verbas comtraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em virtude da relação empregatícia pactuada.[22]

Alteridade

Podemos entender como sendo alteridade seriam os riscos que advém do exercício da atividade econômica que e de responsabilidade exclusiva do empregador. Em caso do trabalhador também suportar os riscos da atividade, não se tratará mais de relação de emprego, mas sim de sociedade, cooperativa de trabalho, ou outro instituto similar, que será regulado por outros dispositivos legais.

Sobre a alteridade, Marcelo Moura, entende que “Trata-se de característica inerente ao próprio conceito de empregador e identificada pela ideia da assunção dos riscos da empresa. O prestador de serviços não se responsabiliza pelo resultado de seu trabalho, nem assume os riscos do negócio, sujeitando-se, outrossim, às ordens do empregador, diante do vínculo subordinado”.

Segundo Sergio Pinto Martins “O empregado presta serviços por conta alheia (alteridade). Alteridade vem de alteritas, de alter, outro. E um trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. Quando está prestando um serviço para si ou por conta própria, não será empregado, podendo ocorrer apenas a realização de um trabalho, ou a configuração do trabalho autônomo. E requisito do contrato de trabalho o empregado prestar serviços por conta alheia e não conta própria.[23]

Subordinação

Segundo o princípio da hierárquica o empregado em decorrência da relação contratual de trabalho fica subordinado às ordens de seu superior hierárquico ou de seu empregador.

Muito se tem discutido acerca da subordinação, sendo conhecido o entendimento primeiro de que ela seria a subordinação econômica, dado que o trabalhador, economicamente fraco, estaria sujeito ao empregador, detentor do poder econômico.

Consiste na situação jurídica do contrato de trabalho pela qual o empregado se compromete em acolher o poder de direção no modo de realização de prestação de serviços.

Mauricio Godinho Delgado ensina que “Subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores”. O mesmo autor continua afirmando “A subordinação classifica-se, inquestionavelmente, como um fenômeno jurídico, derivado do contrato estabelecido entre trabalhador e tomador de serviços, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuação da prestação do trabalho.[24]

Segundo Sergio Pinto Martins na subordinação “O obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos do seu negócio”.[25]

4. Elementos essenciais do contrato de trabalho

Capacidade dos agentes (partes ou sujeitos)

O empregador será́ pessoa jurídica, que, portanto, é a gente capaz. Sendo pessoa física também terá́ capacidade plena, mesmo sendo este menor de 18 anos, pois o próprio exercício da empresa já́ é causa de emancipação legal (art. 5o, V, do CC). A importância do exame da capacidade da parte diz respeito à figura do empregado. Quanto às condições de trabalho do menor de 18 anos, restrições e efeitos de sua contratação, nos reportamos ao estudo especifico sobre o menor, feito nesta obra, onde abordamos a adaptação da teoria civilista das nulidades quando aplicada ao direito do trabalho.

Mauricio Godinho Delgado nos da como exemplo a situação empregatícia dos menores de 18 anos. Em suas palavras “Observe-se, por outro lado, a situação de contratação empregatícia da criança e do adolescente. Como se sabe, tal pactuarão é proibida antes de 16 anos (ou 14, se se tratar de aprendiz), a teor do art. 7º, XXXIII, da Carta Constitucional de 1988. Ora, se existente, na pratica, o contrato irregular, pagar-se-ão ao empregado menor todas as parcelas cabíveis; contudo, imediatamente deve-se extinguir o vínculo, ope judicis, em face da vedação constitucional. Neste caso, a capacidade obreira é que não foi desrespeitada. Não obstante o vício em um dos elementos jurídicos-formais do contrato, todos os efeitos trabalhistas devem lhe ser reconhecidos, em face da tutela justrabalhista ter sido construída exatamente para proteger a criança e ao adolescente – e não ampliar a perversidade de sua exploração”.[26]

Objeto lícito

O objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviços pelo empregado, pela qual este deve ser dignamente remunerado, ou seja, recebendo ao menos o salário mínimo. A licitude do trabalho, como elemento essencial de validade do contrato, impede que o empregado trabalhe em atividade ilícita, como aquela descrita na Orientação Jurisprudencial 199 da SDI-1/TST, que não reconhece o contrato de trabalho quando a prestação de serviços for aproveitada no “jogo do bicho”. A doutrina trabalhista interpreta que o objeto ilícito da prestação de serviços do empregado gerará nulidade, na medida da consciência e da contribuição do trabalhador com a ilicitude da atividade. Sendo assim, uma faxineira de uma casa clandestina de exploração de jogo ilegal teria um contrato absolutamente válido, pois seu trabalho não contribuiu para o núcleo da atividade ilegal.

Sobre a licitude do objeto dentro do contrato individual de trabalho Mauricio Godinho Delgado nos ensina “Nesse quadro, aquele que trabalhar onerosamente, com pessoalidade, não eventualidade e sob subordinação, para um tomador de serviços diretamente envolvido na atividade de contrabando ou tráfico de drogas – objetos ilícitos- realizando, assim, trabalho ilícito, não terá reconhecido, pelo Direito, o vínculo firmado com o tomador de serviços, para os fins de repercussão justrabalhista.

Nesse tipo de situação extremada, (atividade francamente ilícita), a negativa de efeitos justrabalhistas será total (não obstante a presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego): é que a gravidade do defeito de um dos elementos jurídicos- formais do pacto é tamanha que não se autoriza qualquer respaldo jurídico a relação estabelecida entre as partes.[27]

Forma prescrita ou não defesa em lei

O contrato de trabalho é consensual e informal. Portanto, para sua configuração basta a livre manifestação de vontade, não se exigindo, em regra, formalidades previstas em lei. A redação do art. 442, supra, permite que o contrato de trabalho se configure tacitamente, ou seja, pela simples tolerância na prestação de serviços não eventuais, com caráter oneroso e pessoal, tendo o tomador dos serviços a faculdade de exercer seu poder de direção e comando. A forma escrita só́ é elemento essencial de validade de alguns contratos a termo (a prazo), como, por exemplo, na hipótese do trabalhador temporário (Lei n. 6.019/1974).

A formalidade do contrato não pode servir de obstáculo ao reconhecimento de direitos trabalhistas, mesmo quando o empregador deixar de observar a forma prevista em lei. Diretriz contraria a esta ideia se observa na temática do concurso público. A ausência de realização de concurso, mesmo quando a Administração contrata trabalhadores em caráter permanente, impede o reconhecimento do vínculo de emprego, ainda que presentes todos os pressupostos fáticos de configuração do emprego.

Sobre a forma prescrita e não defesa em lei retiramos a lição de Mauricio Godinho Delgado que ensina “Distintas são as situações empíricas que propicia esse cotejo de valores conflitantes. Observe-se o ocorrido com o vínculo formado ilegalmente com a administração pública (admissão sem concurso público ou no período eleitoral de contratação proibida): a tendência jurisprudencial dominante dirige-se no sentido do pagamento apenas “... Da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas...” (Sumula 363, TST), a par dos depósitos de FGTS (art. 19-A, Lei n. 8.036/90). Tal pagamento faz se sem prejuízo da extinção imperativa do contrato irregular (extinção ope judicis), dado seu vício inarredável – desrespeito a forma de contratação prescrita em lei (art. 37,II e § 2º, CF/88). Noutras palavras o vício no elemento jurídico-formal do pacto empregatício reduz-lhe, significativamente, os efeitos jurídicos.[28]

5. Classificação do contrato de trabalho[29]

Sergio Pinto Martins entende que existem diversas formas pelas quais se pode classificar o contrato de trabalho, dentre as quais:

Contratos comuns: os quais dizem respeito a qualquer empregado e é aplicada a CLT. Contratos especiais compreendem algumas particularidades que lhes são aplicáveis. Muitas vezes, são regidos por legislação especial ou estão numa parte especifica da CLT. Nessa categoria é possível incluir o contrato de trabalho dos professores, que percebem por aula dada e n&a

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